Scarica il PDF

Sommario: 1. L’arbitrato in materia di contratti pubblici: cenni sull’evoluzione storica di un istituto “virtuale”. – 2. L’arbitrato nel vigente codice dei contratti pubblici. Ambito di applicazione, facoltatività e necessità della previa autorizzazione dell’organo di governo dell’amministrazione aggiudicatrice. – 3. Il Collegio arbitrale: requisiti dei componenti e modalità di designazione degli stessi. – 4. Il carattere amministrato dell’arbitrato disciplinato dal Codice del 2016. Spunti critici sulla disciplina del procedimento arbitrale. – 5. Problemi di “regolamentazione dei confini” con il “limitrofo” istituto del Collegio consultivo tecnico. – 6. Conclusioni. Riflessioni de jure condendo, anche sulla scorta del rilancio delle Adr prefigurato dal Piano nazionale di ripresa e resilienza.

1. L’arbitrato in materia di contratti pubblici: cenni sull’evoluzione storica di un istituto “virtuale”

Com’è si è autorevolmente osservato, l’arbitrato in materia di contratti pubblici è stato «volta a volta oggetto di esaltazione romantica e di teologica ripulsa»1.
Nel corso della sua ultracentocinquantennale storia2 si è, infatti, assistito al succedersi di periodi in cui il ricorso a tale istituto era “obbligatorio” ad altri in cui lo stesso era “vietato”3.

Tali continui e repentini4 mutamenti d’impostazione5, che hanno indubbiamente contribuito a ingenerare quella stabile instabilità che contraddistingue ancora oggi l’istituto in parola, sono stati in estrema sintesi determinati, da un lato (l’obbligo), dalla ingenerosa sfiducia nei confronti della giurisdizione ordinaria, ritenuta inidonea a dirimere controversie dall’alta complessità tecnica quali quelle in materia di esecuzione di contratti pubblici6 ; d’altro lato (il divieto), dal timore, francamente eccessivo, che l’arbitrato, in quanto tale, potesse incentivare episodi di malaffare.
A tale ultima preoccupazione, che non a caso ha iniziato a prendere piede negli anni bui di “tangentopoli”7, si devono, in particolare, tutti quei tratti di specialità dell’arbitrato in materia di contratti pubblici, alcuni dei quali “figli” della c.d. legge anticorruzione (l. n. 190/2012)8 , che sono stati, anche nell’attuale stagione in cui il ricorso a tale strumento è facoltativo, via via introdotti nella relativa disciplina.
Detti tratti di specialità, di cui si passa partitamente a trattare, hanno indubbiamente contribuito a depotenziare l’istituto in questione rendendolo, all’atto pratico, un istituto “virtuale”. Il che è dimostrato, con la forza dei numeri, dalla significativa circostanza che nell’ultimo triennio sono state introdotte, complessivamente, appena quarantatré controversie devolute alla Camera arbitrale istituita presso l’ANAC9. Numero che è all’evidenza irrisorio se si considera che di prassi l’esecuzione degli appalti è foriera di contenzioso, che oggi inevitabilmente finisce per ingolfare i ruoli dei giudici ordinari.