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Sommario: 1. Una premessa. – 2. Un ragionamento semplice su un precedente inconferente. – 3. Due parole sulla proporzionalità. – 4. Una domanda (che ce ne facciamo delle autorizzazioni standard, se abbiamo già le condizionate?) e un nuovo istituto (la ‘precauzione invertita’ ma ‘controintuitiva’). – 5. ‘Consenso dovuto’ e ‘onere nell’interesse pubblico’.
1. Una premessa
Dovendo ragionare dell’ordinanza istruttoria del CGARS, e dei problemi che a questa si riconnettono, è bene richiamare i termini della questione che ha dato origine a questa ordinanza. Il caso – lo sappiamo – è quello di uno studente di un’Università siciliana, prima positivo e poi guarito dal Covid, in ordine all’obbligo di vaccinazione per il personale sanitario disposto nell’ Aprile 2021 dal d.l. 44/2021. Si tratta di un meccanismo che sappiamo essere stato esteso progressivamente ad altre categorie del lavoro pubblico e privato, dal personale scolastico a quello universitario, fino alla previsione di un obbligo generalizzato per gli over 50 e alla imposizione della vaccinazione per tutti i lavoratori del settore pubblico e privato prevista dai recenti interventi normativi del Governo.
Non sto a ricostruire la sequenza normativa, perché do per scontato che sia conosciuta da tutti; così come do per scontato che chi partecipa a questo seminario sia consapevole dei termini della questione. È ovvio che a venire in gioco, al di là degli aspetti processuali della vicenda, che pure sono interessanti, è, in generale, la questione della legittimità degli obblighi vaccinali e dei limiti costituzionali alla imposizione di questo obbligo. Più precisamente, a venire in gioco qui è la questione del rapporto fra funzione legislativa e risultanze tecnico-scientifiche; il nodo del consenso informato all’atto di adempiere un obbligo imposto da una fonte legislativa; il nodo della qualificazione giuridica del cd. Green Pass; il nodo dell’equivalenza, almeno ai fini del risarcimento (ma il discorso potrebbe estendersi), tra misure di ‘induzione’ alla vaccinazione e obbligo vaccinale vero e proprio. Sullo sfondo sta un tema più generale, ben noto ai cultori del diritto amministrativo, che è quello della ‘discrezionalità tecnica’, ovverosia del rapporto tra potere amministrativo – e legislativo – e i diversi ‘saperi di settore’ che in taluni casi devono supportare la manifestazione di funzione pubblica. È quel che volgarmente viene definito – per facilità – la ‘scienza’. E che è fonte di innumerevoli equivoci.